Tilpasning af arbejdsklausul

Sagen vedrører forslag om tilføjelse af en formodningsregel i kommunens arbejdsklausul i udbud af hjemmelevering af dagligvarer. Formodningsreglen anbefales tilføjet med henblik på afgrænsning af begrebet ”ansat”.

Indstilling

Økonomiforvaltningen indstiller, at Økonomiudvalget over for Borgerrepræsentationen anbefaler,

1. at godkende nedenstående forslag til tilføjelse af formodningsregel i kommunens arbejdsklausul i udbud af hjemmelevering af dagligvarer.

Problemstilling

Københavns Kommune har et langvarigt forløb med kontrol af virksomheden Intervares manglende overholdelse af kommunens arbejdsklausul i kontrakt om hjemmelevering af dagligvarer. En del af problemstillingen er, at Intervare bestrider kommunens opfattelse af, at kommunens arbejdsklausul omfatter chauffører, som efter kommunens opfattelse de facto fungerer som ansatte medarbejdere, men som formelt er registeret med egne CVR-numre.

Den pågældende kontrakt står foran et snarligt genudbud med forventet ny kontraktstart den 1. maj 2022, uanset kommunens eventuelle beslutning om ophævelse af kontrakten med Intervare, da den aktuelle kontraktperiode udløber med udgangen af april 2022. Medmindre kommunen tilpasser arbejdsklausulen, er der en risiko for, at der i en ny kontraktperiode tilsvarende vil være tvivl om afgrænsning af arbejdsklausulen dækningsområde.

Økonomiforvaltningen foreslår, at kommunen i det kommende udbud af hjemmelevering af dagligvarer tilpasser arbejdsklausulen med henblik på at reducere risikoen for, at en ny kontraktpart kan hævde, at chauffører, der i praksis fungerer som ansatte, ikke er omfattet af arbejdsklausulen.

Økonomiforvaltningen foreslår med andre ord kun at ændre arbejdsklausulen i det pågældende udbud og ikke generelt. Årsagen til dette er primært to forhold.

For det første har regeringen annonceret en mulig ny lovregulering med en formodningsregel, som vil regulere arbejdstagerbegrebet. Herudover forventes EU-kommissionen snarligt at foreslå en mulig tilsvarende formodningsregel på europæisk niveau. Begge dele synes hensigtsmæssige at afvente inden Københavns Kommune lægger sig fast på en eventuel egen løsning på tværs af kommunens kontrakter.

For det andet har kommunen et meget stort antal kontrakter, som spænder over mange brancher og der er brug for mere analyse og forberedelse før, der eventuelt kan foreslås en generel ændring af arbejdsklausulen.

Økonomiforvaltningen afventer udviklingen på området, og forventer om nødvendigt at kunne foreslå en generel ændring af arbejdsklausulen i løbet af 2022.

Løsning

Økonomiforvaltningen foreslår, at der i udbuddet af hjemmelevering af dagligvarer til kommunens arbejdsklausul tilføjes en formodningsregel om hvornår en person er ”ansat”.

Formodningsreglen vil indeholde en formodning for, at en person er ”ansat”, såfremt opgaveløsningen sker på en nærmere specificeret måde jf. nærmere nedenfor. Der er alene tale om en formodning, som konkret vil kunne afkræftes, hvis andre væsentlige forhold i sagen taler for, at personen alligevel ikke kan anses som ansat.

Formålet med formodningsregel vil således være, at kommunen tydeliggør over for leverandørerne, at kommunen har et skarpt fokus på at sikre, at arbejdsklausulen iagttages, og at personer, der i henhold til domstolenes praksis kan blive anset for at være ansatte, også vil blive det af kommunen. Samlet set vil rationalet være, at denne tydelighed medfører, at leverandørerne i højere grad vil efterleve arbejdsklausulen, da det vil stå klart, hvad kommunen tager afsæt i ved vurderingen.

Idet formodningsreglen skal fortolkes i overensstemmelse med den til enhver tid gældende lovgivning, vil kommunens standpunktsrisiko være uændret. Formodningsreglen skaber dog gennemsigtighed omkring kommunens tilgang til fortolkningen og en kontraktpart vil derfor ikke kunne fremføre synspunkter om, at kommunens fortolkning ikke er gennemsigtig eller ikke kunne have været forudset på tilbudstidspunktet. I selve dialog om kontraktuelle forhold vil kommunen derfor stå bedre.

Økonomiforvaltningen har spurgt Horten Advokatpartnerselskab (Horten) om muligheden for at indføre en formodningsregel jf. bilag 1. Horten vurderer, at ”Da den nye kontraktbestemmelse ikke medfører et særskilt, udvidet arbejdstagerbegreb, finder vi, at selve tydeliggørelsen af, hvordan kommunen vil foretage sin vurdering, ikke kræver særskilt hjemmel.” Horten vurderer dermed at kommunen kan anvende den nedenfor foreslåede formodningsregel i kontrakten.

Forslag til tilføjelse af formodningsregel i kommunens arbejdsklausul i udbud af hjemmelevering af dagligvarer:

Københavns Kommune vil ved afgrænsningen af begrebet "ansat" anvende nedenstående formodningsregel:

Der består en formodning for, at en person er "ansat", hvis to eller flere af følgende betingelser er opfyldt (når der i det følgende refereres til "arbejdsgiver" skal dette forstås som en henvisning til den virksomhed, som personen har tilknytningen til. Når der i pkt. (b)-(d) refereres til "arbejdet" skal dette forstås som en henvisning til den ydelse/den opgaver eller lignende, som personen udfører til brug for kontraktens opfyldelse):

1. Personen har en fast tilknytning til og udfører mere end 80 % af sit arbejde for én arbejdsgiver herunder koncernforbundne arbejdsgivere,
2. Arbejdsgiver har mulighed for at udøve, eller udøver, detaljeret kontrol og/eller instruktion med personens udførelse af arbejdet,
3. Personen er helt eller delvist forpligtet til personligt at udføre arbejdet,
4. Personen er forpligtet til at udføre arbejdet i arbejdsgivers navn, fx ved at anvende uniform, materiale mv., som er designet, udsmykket mv. som krævet af arbejdsgiver.

Fravær af (opfyldelse) af ovenstående betingelser indebærer ingen formodning for, at personen ikke skal betragtes som "ansat". Såfremt to eller flere betingelser ikke er opfyldt, vil personen efter en konkret vurdering af alle relevante omstændigheder således kunne betragtes som "ansat".

Københavns Kommune udmønter formodningsreglen og det skøn, som ligger deri, inden for rammerne af den til enhver tid gældende retspraksis.

De øvrige formuleringer i arbejdsklausulen bevares uændret.

Efter udbudsreglerne ville det også være muligt helt at forbyde anvendelse af underleverandører til distributionsarbejdet på den pågældende kontrakt. En sådan løsning vil dog begrænse leverandørens frihed til at organisere arbejdet, som leverandøren finder hensigtsmæssig, og begrænse mindre virksomheders muligheder for at levere til Københavns Kommune som underleverandører på kommunens kontrakter. Den foreslåede løsning indebærer i stedet en mulighed for at opretholde leverandørens adgang til anvendelse af underleverandører, og til en fri organisering af opgaveløsningen, blot de ansatte medarbejdere opnår løn- og arbejdsvilkår, der som minimum svarer til referenceoverenskomsten på området.

Dansk Erhverv, Dansk Industri og 3F har som parter i de mest repræsentative overenskomster på transportområder haft den påtænkte formodningsregel i en kort høring. 3F har oplyst, at de ikke har bemærkninger til den foreslåede formodningsregel. Dansk Erhverv og Dansk Industri har fremsendt et fælles høringsbrev, vedlagt som bilag 2, sammen med Dansk Arbejdsgiverforening.

Det fremgår af høringssvaret, at Dansk Arbejdsgiverforening finder det uhensigtsmæssigt at anvende den påtænkte formodningsregel. Dansk Arbejdsgiverforening henviser i den forbindelse til, at der muligvis er en lovreguleret formodningsregel på vej både i Danmark og i EU, og at det derfor kan være uhensigtsmæssigt med en parallel kontraktretlig regulering.

Økonomiforvaltningen er enige i vurderingen fra Dansk Arbejdsgiverforening for så vidt angår en generel ændring af Københavns Kommunes arbejdsklausul, som foreslås at afvente en mulig lovregulering, men dette er af tidsmæssige årsager ikke muligt at afvente for det kommende udbud af hjemmelevering af dagligvarer. Set i lyset af den omfattende tvist, der har været i den nuværende kontraktperiode, anbefaler Økonomiforvaltningen derfor, at formodningsreglen anvendes i det konkrete udbud.

Økonomiforvaltningen vil endvidere gå i dialog med Dansk Arbejdsgiverforening, og de øvrige interessenter på området, i forbindelse med overvejelserne om en generel ændring af arbejdsklausulen.

Sundheds- og omsorgsforvaltningen og Socialforvaltningen er orienteret om, at Økonomiforvaltningen foreslår tilføjelse af en formodningsregel til arbejdsklausulen i det kommende udbud af hjemmelevering af dagligvarer, og afventer Økonomiudvalgets og Borgerrepræsentationens beslutning, før udbuddet offentliggøres. Socialforvaltningen har i den forbindelse ud fra et driftsperspektiv betonet behovet for, at klausulen er klart formuleret, således at der i videst muligt omfang kan undgås uenighed om fortolkning af kontrakten mellem kommunen og leverandør med henblik på at reducere sandsynligheden for driftsmæssige udfordringer og tvister i kontraktperioden.

Formodningsreglen er Økonomiforvaltningens forslag efter indhentning af rådgivning fra Horten Advokatpartnerselskab til hvordan dette behov kan tilgodeses. Formodningsreglen giver en klar indikation af, hvordan retspraksis forventes at blive fortolket under kontrakten, men den endelige fastlæggelse af arbejdstagerbegrebet vil dog altid være en konkret vurdering, og risikoen for uenighed om fortolkning kan derfor ikke helt undgås.

Økonomi

Der er inden økonomi direkte relateret til denne indstilling.

Videre proces

Såfremt Økonomiudvalget og Borgerrepræsentationen godkender indstillingen, fremsender Økonomiforvaltningen tilpasset arbejdsklausul til Sundheds- og Omsorgsforvaltningen og Socialforvaltningen med henblik på indarbejdelse i udbud af hjemmelevering af dagligvarer.

Såfremt nærværende indstilling ikke godkendes, gennemføres udbuddet af hjemmelevering af dagligvarer med Københavns Kommunes gældende arbejdsklausul.

Dagsordenpunkt 2: Tilpasning af arbejdsklausul (2021-0357803)

Økonomiudvalgets beslutning i mødet den 23. november 2021

Indstillingen blev anbefalet over for Borgerrepræsentationen med 9 stemmer mod 2. Ingen medlemmer undlod at stemme.

For stemte: A, Ø, Å og F

Imod stemte: B og C.

Radikale Venstre og Det Konservative Folkeparti afgav følgende protokolbemærkning:

”Radikale Venstre og Det Konservative Folkeparti anerkender, at der er behov for klare regler, som kommunens leverandører kan navigere i, men mener, at Københavns Kommune bør lytte til høringssvaret fra Dansk Arbejdsgiverforening og afvente såvel regeringens som EUs arbejde med en ny formodningsregel før der foretages ændringer af arbejdsklausulen i det kommende udbud.”

Det Konservative Folkeparti afgav følgende protokolbemærkning:

”Det er væsentligt, at mindre selvstændige fortsat kan løse opgaver for Københavns Kommune - også som underleverandører. Derfor kan vi ikke støtte en formodningsregel om, at mindre selvstændige med faste opgaver for en leverandør til kommunen, skal betragtes som ansatte.”