Forslag til afgørelsessvar i sagen om Sejl og Spis's udeservering på anløbsbroen ved Mindeankeret i Nyhavn

         "Tilsynet kan ikke tage stilling til, hvorvidt udeserveringen er i strid med fredningsdeklarationen fra 1966.

            Det er Tilsynets opfattelse, at Københavns Kommune ikke som tilsynsmyndighed efter naturbeskyttelsesloven kunne indgå en aftale med DFDS om ophør af udeserveringen på anløbsbroen ved Mindeankeret i Nyhavn. Københavns Kommunes håndhævelse af fredningsbestemmelsen burde være sket gennem meddelelse af påbud i overensstemmelse med naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 6, til den eller de personer, hvis rettigheder berøres af en sådan afgørelse. Det er i den forbindelse Tilsynets opfattelse, at Sejl & Spis vil være part i en sådan sag.

            Tilsynet skal derfor opfordre Københavns Kommune til at genoptage behandlingen af sagen."

Vej & Park har i overensstemmelse hermed genoptaget behandlingen af sagen med henblik på klarlæggelse af, om der skal meddeles påbud i overensstemmelse med naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 6, og om Vej & Park havde grundlag for at meddele det påbud, som tidligere blev meddelt mundtligt til DFDS A/S.

Det meddeles herved, at Vej & Park fastholder, at der var grundlag for at meddele det ovennævnte påbud som sket på baggrund af de daværende forhold på anløbsbroen i 2002-2003, men at der ikke findes grundlag for at meddele et påbud på baggrund af de nuværende forhold på anløbsbroen

I forbindelse med sagsbehandlingen har Vej & Park ved skrivelser af 24. september 2004 og 4. november 2004 foretaget partshøring af DFDS A/S og Københavns Havn A/S, samt Dem som repræsentant for Sejl & Spis.

Vej & Park har i den anledning modtaget svar fra alle sagens parter.

De har i Deres høringssvar gjort gældende, at der sammenfattende ikke er noget lovgrundlag for at der kunne meddeles et påbud overfor Sejl & spis' aktiviteter på landgangsbroen i Nyhavn, idet

-         der meddeles et konstitutivt påbud med hjemmel i en bestemmelse, der alene giver retsgrundlag for meddelelse af konstaterende påbud,

-         der er ændret i begrundelsen for det forvarslede påbud,

-         deklarationen kan ikke danne grundlag for påbudet.

Det er ligeledes fra DFDS A/S og Københavns Havn A/S gjort gældende, at fredningsdeklarationen ikke kan danne grundlag for et påbud.

DFDS A/S har endvidere gjort gældende, at de faktiske forhold på anløbsbroen, som Vej & Park henviser til i vores partshøringsskrivelser, er helt forandret siden sommeren 2003.

Vej & Park har taget høringssvarene til efterretning. Disse har dog ikke bevirket nogen ændring i Vej & Parks stillingtagen til Sejl & Spis' forhold på anløbsbroen i 2002-2003.

Vej & Park har herudover, bl.a. på baggrund af DFDS A/S' høringssvar, foretaget besigtigelse af anløbsbroen den 30. november 2004, med henblik på en vurdering af, hvorvidt forholdene på nuværende tidspunkt er af en sådan karakter, at der bør gives et påb ud efter naturbeskyttelsesloven § 73, stk. 6.

Det fremgår af de i sagen foreliggende oplysninger, herunder diverse fotos, samt af besigtigelser foretaget i Nyhavn i 2002-2003, at der på daværende tidspunkt var foretaget følgende på anløbsbroen:

-         etablering af to faste trappeanlæg i tilknytning til de fredede bolværker,

-          montering af bardisk med henblik på udeservering på anløbsbroen,

-          indbygget depotrum til fadølsfustager i den lodrette stolpekonstruktion i bolværkssiderne,

-          montering af flagstænger med tilknyttet fast skiltning på anløbsbroen.

Da trappeanlæggene og flagstængerne ikke har relevans for Sejl & spis' forhold, behandles disse ikke nærmere i denne afgørelse.

Efter naturbeskyttelseslovens § 73, jf. § 77, skal Københavns Kommune - § 73, stk. 6 - foranledige et ulovligt forhold lovliggjort medmindre forholdet har underordnet betydning.

Den lovliggørelse kan ske gennem meddelelse af påbud om standsning af en given aktivitet eller om reetablering.

Københavns Kommune har derimod ikke i den foreliggende situation mulighed for at meddele dispensation, idet en eventuel dispensation ifølge naturbeskyttelseslovens § 50 meddeles af Fredningsnævnet.

Fredningsdeklarationen, der er tinglyst den 16. juni 1966, har blandt andet følgende indhold.

"Der må ikke uden samtykke fra Naturfredningsnævnet for København foretages opfyldning i eller væsentlige ændringer af kanalerne eller i disse anbringes faste indretninger, herunder fast anbragte skibe og andre fartøjer, der er genstand for bygningsmæssig udnyttelse af ikke rent forbigående art.

Dette er dog ikke til hinder for anbringelse i Børsgraven af såkaldte pæreskuder (med salg af frugt, grøntsager og blomster) og opretholdelse ud for matr.nr. 526 Christianshavns Kvarter, Overgaden-neden Vandet 29, af bådebro med tilhørende trappe og en tømmerflåde (med et mindre træhus) til brug for udlejning af robåde og bådebyggeri og –reparation.

Det er havnevæsenet forbeholdt at foretage alle foranstaltninger, der tjener til opretholdelse af driften af kanalerne, derunder f.eks. uddybning af disse og anbringelse af anløbsbroer til trafikken på kanalerne. Endvidere er det havnevæsenet og de øvrige ejere af bolværker forbeholdt at foretage alle foranstaltninger til vedligeholdelse af bolværkerne. "

Således som anløbsbroen og bolværket fremtrådte frem til og med sommeren 2003 er det Vej & Parks opfattelse, at aktiviteterne på dette tidspunkt måtte sidestilles med en egentlig restaurationsvirksomhed, der udgjorde en sådan væsentlig ændring af anløbsbroens hidtidige karakter af adgangsvej til og fra kanalrundfarten, at det samlede anlæg – anlægsbro med påstående restauration – var i strid med fredningsdeklarationens bestemmelser.

Det bemærkes i den forbindelse, at driften af en egentlig restaurationsvirksomhed, herunder med de ovenfor beskrevne faste installationer udført af Sejl & Spis, ikke er en af de foranstaltninger, som i henhold til fredningsdeklarationens bestemmelser kan ske uden Fredningsnævnets samtykke.

Det er sammenfattende Vej & Parks opfattelse, at etableringen af de nævnte faste installationer udgjorde en "væsentlig ændring af kanalerne" og at installationerne – idet disse samlet set udgjorde en restaurationsvirksomhed – var et udtryk for en "bygningsmæssig udnyttelse af ikke rent forbigående art" i den forstand, hvormed dette begreb er kommet til udtryk i fredningsdeklarationen.

Det måtte derfor kræve dispensation fra deklarationen, dersom Sejl & Spis's aktiviteter på anløbsbroen skulle opretholdes i deres daværende omfang.

Da de nævnte faste installationer og den funktion de samlet set udgjorde, efter Vej & Parks opfattelse var i strid med fredningsdeklarationens ordlyd, kunne fredningsdeklarationen danne grundlag for det mundtligt meddelte påbud, som ikke gik ud på andet end et krav om retablering af forholdene på bolværkerne og anløbsbroen således at disse blev i overensstemmelse med fredningsdeklarationen

Det var derfor berettiget, at Vej & Park efter naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 6 greb ind over for Sejl & Spis' aktiviteter, om end indgrebet burde have været gennemført ved meddelelse af et formelt skriftligt påbud.

Som anført er forholdene på anløbsbroen siden ændret, hvilket blev konstateret ved Vej & Parks besigtigelse den 30. november 2004.

Det er i den forbindelse konstateret, at de faste trappeanlæg i tilknytning til de fredede bolværker er blevet afmonteret og erstattet af en mindre og midlertidig trappe ved bolværket i Nyhavn-siden. Bardisken er afmonteret og erstattet af en mindre flytbar servicedisk.

Fakkelholderne på bolværkernes lodrette stolpekonstruktion er afmonteret, og depotrummene i bolværkssiden er fjernet.

Således som forholdene nu fremtræder, er der efter kommunens opfattelse ikke tale om, at der i forhold til udgangspunktet foreligger sådanne væsentlige ændringer, at der foreligger strid med deklarationens bestemmelser.

Kommunen har derfor, således som forholdene nu fremtræder, ikke grundlag for at meddele påbud i henhold til naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 6.

Kommunen vil, som led i opfyldelsen af sine tilsynsforpligtelser med hensyn til overholdelsen af fredningsbestemmelserne, også for denne del af det af fredningsdeklarationen omfattede område, løbende følge udviklingen.

I henhold til naturbeskyttelseslovens § 78 kan kommunens afgørelser efter denne lov påklages til Naturklagenævnet. Klagefristen er 4 uger fra den dag afgørelsen er truffet, idet en eventuel klage skriftligt indgives til kommunen.

Det fremgår imidlertid af Naturbeskyttelseslovens § 78, stk. 1, 2. punkt, at afgørelser efter § 73, stk. 6 dog ikke kan påklages.

Det er i § 73, stk. 6, kommunen har hjemmel til at meddele påbud.

Uanset ordlyden af § 78, stk. 1, 2. pkt., forekommer det i praksis, at Naturklagenævnet behandler klager over afgørelser i henhold til naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 6.

En praktisk vejledning for så vidt angår klagemulighederne må derfor gå ud på, at afgørelsen påklages til Naturklagenævnet i overensstemmelse med de ovenfor angivne retningslinier, hvis De er utilfreds med afgørelsen. De kan imidlertid ikke med sikkerhed påregne, at Naturklagenævnet vil behandle Deres klage, jf. det ovenfor om naturbeskyttelseslovens § 78, stk. 1, 2. punkt anførte.

Kopi af dette brev er sendt til DFDS A/S, Københavns Havn og Statsamtet København til orientering.

Med venlig hilsen

Ole Bach

Direktør"

Ole Bach