Medlemsforslag om at krav til etnisk ligestilling, ligebehandling og ikke-diskrimination indgår som vilkår i alle kontrakter, der indgåes med private leverandører i Københavns Kommune

Økonomiudvalget

 

DAGSORDEN

for ordinært møde tirsdag den 29. november 2005

 

 

 

ØU 510/2005

 

12.                Medlemsforslag om at krav til etnisk ligestilling, ligebehandling og ikke-diskrimination indgår som vilkår i alle kontrakter, der indgåes med private leverandører i Københavns Kommune

 

 

 

Økonomiforvaltningen indstiller, at Økonomiudvalget anbefaler, at Borgerrepræsentationen godkender

at      vedlagte kontraktbilag "Kontraktvilkår om overholdelse af lovgivningen om etnisk ligestilling, ligebehandling og ikke-diskrimination" anvendes i forbindelse med alle større kontrakter gennem EU-udbud mv., jævnfør nedennævnte sagsfremstilling.

at     Økonomiudvalget i efteråret 2006 vil modtage en evaluering om anvendelsen af kontraktbilaget.

at      der dermed er gjort op med medlemsforslaget BR 55/05.

 

RESUME

På Borgerrepræsentationsmødet den 20. januar 2005 blev medlemsforslaget BR 55/05 fremlagt. Der var enighed om at henvise medlemsforslaget til Økonomiudvalget, hvorved Økonomiforvaltningen blev pålagt at udarbejde et udkast til et kontraktbilag gældende for hele kommunen. Ifølge medlemsforslaget skal kontraktbilaget:

1) indskærpe, at leverandørerne skal overholde gældende lovgivning om etnisk ligestilling, ligebehandling og ikke-diskrimination, 2) indeholde kontrol- og sanktionsbestemmelser i forhold til leverandørers overtrædelser af lovgivningen, 3) indeholde en bestemmelse om, at kommunens ophævelse af kontrakten ikke berettiger leverandøren til erstatning ved overtrædelse af lovgivningen.

Økonomiforvaltningen har i samråd med advokat Lise Groesmeyer udarbejdet et udkast til kontraktbilag.

 

Det fremgår af sagsfremstillingen:

·          At medlemsforslaget ikke kan efterleves i sin fulde ordlyd, af juridiske grunde.

·          At hensigten med en tiltrædelse bør være, at indskærpe at gældende lovgivning om forbud mod forskelsbehandling bliver overholdt i kontraktforhold med kommunen.

 

Det fremgår endvidere af sagsfremstillingen at Økonomiforvaltningen anbefaler, at kontraktbilaget skal gælde større kontrakter gennem EU-udbud og lignende pga. emnets juridiske kompleksitet.

Man skal være opmærksom på, at kontraktbilaget i praksis kan have nogle afledte ulemper for kommunen. Eksempelvis:

o          Kommunen kan risikere at kontraktbilaget, pga. af emnets juridiske kompleksitet, kan virke afskrækkende på især mindre leverandører, som så måske vil afholde sig fra at byde ind på hovedkontrakten – med stigende priser til følge.

o          Kommunen kan på grund af emnets kompleksitet risikere, at leverandørerne i de tilbudte priser indregner en risikopræmie – med stigende priser til følge.

o          Anvendes kontraktvilkårene om ophævelse, kan der opstå væsentlige forsinkelser eller gener for kommunen.

Endelig bør forvaltningerne kun i yderste konsekvens benytte sig af kontraktvilkårene om ophævelse, hvis kommunen i videst mulige omfang ønsker at minimere risikoen for erstatningsansvar.

Den juridiske kompleksitet medfører, at kontraktbilaget ikke kan fjerne risikoen for, at en forvaltning ville kunne ifalde et økonomisk erstatningsansvar ved ophævelse af en kontrakt.

Økonomiudvalget vil i efteråret 2006 modtage en evaluering om anvendelsen af kontraktbilaget.

 

SAGSBESKRIVELSE

Økonomiforvaltningen har, jf. vedlagte kontraktbilag, udarbejdet et udkast til et standard kontraktbilag vedr. krav om etnisk ligestilling, ligebehandling og ikke diskrimination mv. Kontraktbilaget skal vedlægges kommunens fremtidige skriftlige større kontrakter. Ved større kontrakter menes kontrakter indgået via et EU-udbud eller meget store licitationer. 

Kontraktbilaget efterlever medlemsforslaget i videst mulige omfang.

 

Medlemsforslaget og kontraktbilaget

Medlemsforslaget opstiller forslag til kontraktvilkår vedr. sociale klausuler.

Sådanne klausuler i kontrakter med private leverandører er underlagt EU-rettens principper om offentliggørelse, saglighed, ikke-diskrimination, eksportforbud og proportionalitet jf. notat af advokat Lise Groesmeyer. Disse principper er der taget højde for i kontraktbilaget, hvorfor medlemsforslagets ordlyd ikke fuldt ud har kunnet efterleves.

 

Følgende i kontraktbilaget er i overensstemmelse med medlemsforslaget

Med kontraktbilaget indskærpes det, at leverandørerne skal overholde gældende lovgivning om etnisk ligestilling, ligebehandling og ikke-diskrimination ved de opgaver, som leverandøren skal udføre ifølge kontrakten med kommunen, som kontraktbilaget skal indgå i.

Kontraktbilaget indeholder kontrol- og sanktionsbestemmelser i forhold til leverandørers overtrædelser af lovgivningen, i form af krav om redegørelse fra leverandørens side og klausul om eventuel ophævelse af kontrakten, som kontraktbilaget skal indgå i.

Denne bestemmelse gælder også i forhold til andre opgaver (kontrakter), som leverandøren udfører for kommunen og for andre kontraktparter end Københavns Kommune under forudsætning af  " at det ikke kan afvises, at en tilsvarende overtrædelse kan forekomme ved leverandørens udførelse af Kontrakten" som kontraktbilaget skal indgå i.

Kontraktbilaget indeholder bestemmelse om, at kommunens ophævelse af

kontrakten ikke berettiger leverandøren til erstatning.

Økonomiforvaltningen skal i øvrigt bemærke:

·        At forvaltningerne fra og med 1. januar 2005 ved et EU-udbud er forpligtet til at bede leverandørerne om at bekræfte, at de ved deres tilbud bl.a. har taget højde for forpligtelserne efter Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet. Forvaltningerne skal således afvise tilbud, som ikke indeholder en sådan bekræftelse, jf. Udbudsdirektivets artikel 27.

 

·        At forvaltningerne ved et EU-udbud kan udelukke leverandører, der ved en endelig dom er dømt for overtrædelse af antidiskriminationslovgivningen for en strafbar handling, der rejser tvivl om leverandørens faglige hæderlighed. Det er formentligt et krav, at dommen angår leverandørens virksomhed på en måde, som er relevant i forhold til den udbudte kontrakt, og at en udelukkelse ikke står i misforhold til dommen, jævnfør artikel 45, stk. 2

 

Følgende punkter i medlemsforslagets ordlyd har ikke kunnet efterleves til fulde

Medlemsforslagets ønske om "at forvaltningen over for eksterne leverandører, der udfører opgaver for Københavns Kommune, indskærper, at leverandøren skal leve op til og overholde gældende dansk lovgivning, herunder lovgivningens krav om etnisk ligestilling, ligebehandling og ikke-diskrimination" kan ikke efterleves fuldt ud.

Det er ikke i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, jf. notat af advokat Lise Groesmeyer, at kommunen generelt via sin kontrakt håndhæver, at leverandøren overholder lovgivningen mod forskelsbehandling i andre kontraktforhold.

Kontraktbilaget er udformet således, at det indskærpes, at leverandøren har pligt til at overholde lovgivningen ved udførsel af opgaver for kommunen ifølge den pågældende kontrakt.

Eksempelvis kan Sundhedsforvaltningen som udgangspunkt ikke hæve kontrakt A) med en leverandør, som har overtrådt lovgivningen om forskelsbehandling i Frederiksberg Kommune. Sundhedsforvaltningen kunne som udgangspunkt heller ikke have hævet kontrakt A), hvis overtrædelsen havde fundet sted i et andet kontraktforhold (kontrakt B) med Miljøforvaltningen.

Sundhedsforvaltningen kan kun hæve kontrakt A), såfremt overtrædelserne i Frederiksberg Kommune eller Miljøforvaltningen (kontrakt B), har en vis relevans for leverandørens udførsel af opgaven for Sundhedsforvaltningens kontrakt A). Det er en betingelse for at Sundhedsforvaltningen kan ophæve kontrakt A), jf. ovennævnte eksempel, at" det ikke kan afvises, at en tilsvarende overtrædelse af lovgivningen kan forekomme ved leverandørens udførelse af kontrakt A)".

Ifølge kontraktbilaget er det leverandøren, der skal sandsynliggøre, at der ikke er risiko for at en tilsvarende overtrædelse af lovgivningen om forskelsbehandling, jf. ovennævnte eksempel, vil ske i kontraktforhold A) med Sundhedsforvaltningen. Det kan leverandøren f.eks. gøre ved at redegøre for:

·      At de medarbejdere hos leverandøren som har overtrådt lovgivningen i kontraktforholdet hos Frederiksberg Kommune eller Miljøforvaltningen ikke er tilknyttet opgaver ifølge kontrakt A) med Sundhedsforvaltningen.

·      At der for opgaverne ifølge kontrakten med Sundhedsforvaltningen gælder en formuleret personalepolitik om ligebehandling af personer med forskellig etnisk oprindelse.

Medlemsforslagets ønsker om "at såfremt virksomheden i kontraktperioden enten dømmes for overtrædelse af diskriminationslovgivningen ved de danske domstole, eller at Klagekomiteen under Institut for Menneskerettigheder udtaler, at virksomheden har overtrådt lov om etnisk ligestilling eller lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, vil dette føre til umiddelbar ophævelse af kontrakten med Københavns Kommune – uden at der kan rejses krav om økonomisk kompensation mod kommunen i den anledning" er ikke fuldt ud efterlevet.

Kommunen bør normalt i overensstemmelse med saglighedsprincippet og proportionalitetsprincippet ved en ikke endelig dom, ved udtalelse fra Klagekomiteen under Institut for Menneskerettigheder eller ved begrundet mistanke om overtrædelse af lovgivningen om forskelsbehandling, bede leverandøren om en redegørelse, før kommunen beslutter sig for sanktioner, herunder en evt. ophævelse af kontrakten. jf. notat af advokat Lise Groesmeyer.

Formålet med en redegørelse er at give kommunen et bedre oplysningsgrundlag for at træffe beslutning om evt. at hæve en kontrakt med en leverandør.

Leverandøren skal redegøre for omstændighederne i forbindelse med, at denne har overtrådt lovgivningen, og hvilke tiltag i sin organisation denne har sat i værk eller vil sætte i værk for at undgå fremtidige tilsvarende overtrædelser af lovgivningen. Dette er forhold, som bør overvejes i forhold til en evt. beslutning om ophævelse af en kontrakt med en leverandør.

I bestemmelsen om ophævelse af kontrakten fremgår det, at kommunen altid kan undlade at hæve kontrakten "Hvor der er tale en enkeltstående, mere tilfældig overtrædelse af lovgivningen, som ikke med rimelighed kan bebrejdes leverandøren" og "Hvor leverandøren kan sandsynliggøre, at der ikke vil forekomme en tilsvarende overtrædelse igen, herunder med henvisning til konkrete pligter, som leverandøren måtte påtage sig i den forbindelse vedrørende udførelsen af Kontrakten".

For at kommunen således generelt skal kunne ophæve en kontrakt uden at yde erstatning til en leverandør, bør:

·          Ophævelsen være relevant i forhold til kommunens kontrakt med leverandøren.

·          Samtidig med at ophævelsen ikke bør være uforholdsmæssig set i forhold til overtrædelsens grovhed.

·          Endelig bør ophævelsen være sagligt begrundet.

Det står altid en kontraktpart frit for at rejse et krav om økonomisk kompensation ved de danske domstole. Domstolene må derefter tage stilling til, om kravet er berettiget. Kontraktvilkårene er udformet, således at de kan give kommunen et godt grundlag for at hæve, uden at kommunen kan risikere at ifalde et økonomisk erstatningsansvar.

Kontraktbilaget kan dog ikke, pga. emnets juridiske kompleksitet, fjerne risikoen for, at kommunen ville kunne ifalde et økonomisk erstatningsansvar. Risikoen for erstatningsansvar vil bl.a. afhænge af, hvordan kommunen anvender kontraktbilagets kontraktbestemmelser. Dette vil altid kræve en konkret vurdering.

 

Økonomiforvaltningens anbefaling

Økonomiforvaltningen anbefaler, at kontraktbilaget, gælder større kontrakter pga. emnets juridiske kompleksitet.

Ved en større kontrakt menes:

·        En skriftlig aftale, som skal indgås gennem et EU-udbud – dvs. at aftaleprocessen skal følge nogle formaliserede procedurer, hvor kommunen ved aftaleindgåelsen og -opfølgningen, som oftest har personale med juridiske kompetencer involveret i aftalen. Disse juridiske kompetencer kan således sikre en ansvarlig/kompetent anvendelse af vedlagte kontraktbilag. 

og/eller

·        At den skønnede gennemsnitlig kontraktsum for aftalen skal være på minimum 2 millioner kr. årligt pr. leverandør.

  og

·        At kontraktforholdet omfatter en aftale om gentagende leverancer, samt at aftaleperioden er på minimum 3 måneder.

Ovennævnte minimumskrav skønnes nødvendigt pga. kontraktbilagets juridiske kompleksitet, idet

·        En anvendelse af kontraktbilaget i mindre kontraktforhold – herunder engangsleverancer, skønnes ikke at være praktisk håndterbart, idet der som oftest ikke er personale med juridiske kompetencer involveret i aftaleforholdet. Kontraktbilaget kan således for den almindelige medarbejder i kommunen give en falsk tryghed i relation til kontraktbestemmelserne om ophævelse. Dette kan bevirke, at bestemmelserne anvendes i god tro, men at kommunen alligevel risikerer at pådrage sig et økonomisk erstatningsansvar for uberettiget ophævelse af kontrakten.

·        Kontraktbilaget primært bør anvendes ved større og vedvarende kontraktforhold med gentagende leverancer, da den praktiske håndtering af bilaget ved mindre kontraktforhold – herunder enkelt leverancer, kan bevirke en uforholdsmæssig bebyrdelse for både kommunen og leverandørerne – i praksis er en minimumsgrænse derfor tilrådelig.

Man skal være opmærksom på, at kontraktbilaget i praksis kan have nogle afledte ulemper for kommunen. Eksempelvis:

·      Kommunen kan risikere at kontraktbilaget, pga. af emnets juridiske kompleksitet, som nævnt kan virke afskrækkende på nogle leverandører, som derfor vil afholde sig fra at deltage i udbuddet.

·      Kommunen kan på grund af emnets kompleksitet risikere, at leverandørerne i de tilbudte priser indregner en risikopræmie – med stigende priser til følge.

·      Anvendes kontraktvilkårene om ophævelse, kan der opstå væsentlige forsinkelser eller gener for kommunen.

Hensigten med tiltrædelsen af nærværende indstilling er at indskærpe, at gældende lovgivning bliver overholdt. Forvaltningerne bør kun i yderste konsekvens benytte sig af kontraktvilkårene om ophævelse, hvis kommunen i videst mulige omfang ønsker at minimere risikoen for erstatningsansvar, fordi kontraktbilaget, pga. den juridiske kompleksitet, ikke kan fjerne risikoen for, at en forvaltning ville kunne ifalde et økonomisk erstatningsansvar. Risikoen for erstatningsansvar vil bl.a. afhænge af hvordan forvaltningen anvender kontraktbilagets kontraktbestemmelser. Dette vil altid kræve en konkret vurdering.

Økonomiforvaltningen anbefaler, til at imødekomme af intentionerne i medlemsforslaget, at Borgerrepræsentationen pålægger forvaltningerne ved EU-udbud at anvende bestemmelsen i artikel 45, stk. 2, jf. Udbudsdirektivet om udelukkelse af virksomheder, der ved retskraftig dom er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om virksomhedens faglige hæderlighed i relation til antidiskriminationslovgivningen.

Økonomiforvaltningen anbefaler endvidere, at Økonomiudvalget i efteråret 2006 modtager en evaluering om anvendelsen af kontraktbilaget, såfremt det tiltrædes.

 

ØKONOMI

Evt. økonomiske konsekvenser afholdes af den enkelte forvaltning.

MILJØVURDERING

-

ANDRE KONSEKVENSER

-

HØRING

-

BILAG

BILAG 1):                      Medlemsforslag (BR 55/05.)

BILAG 2):                      Kontraktbilag "Kontraktvilkår om overholdelse af lovgivningen om etnisk ligestilling, ligebehandling og ikke-diskrimination"

BILAG 3):                      Notat fra advokat Lise Groesmeyer af 01/11/05

 

 

Bjarne Winge

                                                                           / Henrik Plougmann Olsen