Opfølgning på medlemsforslag om at ophæve samarbejdet med Danske Bank
På baggrund af Danske Banks hvidvask sag besluttede Økonomiudvalget på mødet den 2. oktober 2018, at Økonomiforvaltningen skulle undersøge mulighederne for, at kommunen ophæver samarbejdet med Danske Bank. Som følge heraf har Økonomiforvaltningen fået udarbejdet en ekstern juridisk vurdering af kommunens engagementer med Danske Bank.
Den overordnede konklusion på den juridiske vurdering er, at så længe Danske Bank ikke har fået en endelig dom for hvidvask, kan Københavns Kommune ikke ophæve de eksisterende aftaler. En udelukkelse af Danske Bank på det nuværende grundlag vil således ikke være i overensstemmelse med reglerne i udbudsretten og vil være i strid med forvaltningsretlige principper om ligebehandling og saglighed, så længe banken ikke er dømt for hvidvask.
I tilfælde af at Danske Bank får en endelig dom for hvidvask, vil Danske bank efter reglerne have mulighed for ”self cleaning”, hvor Danske Bank selv ”rydder op” bl.a. ved at afvikle aktiviteter, der er i strid med reglerne, indfører effektive kontroller og foretager nødvendige ændringer i ledelsen.
For at en kommune kan bruge hvidvask som udelukkelsesgrund ved alle udbudstyper og aftaler, forudsætter det juridisk set, at det på forhånd er anført eksplicit i udbudsmaterialet og at det er indskrevet i aftalerne. Det indstilles derfor, at Københavns Kommunes indkøbspolitik skærpes, så det tydeligt fremgår, at Københavns Kommune gennem sin indkøbspolitik aktivt vil bekæmpe hvidvask. Endvidere indskrives hvidvask som udelukkelsesgrund i vilkårene i alle kommunens fremtidige udbud og aftaler.
Indstilling
Økonomiforvaltningen indstiller over for Økonomiudvalget,
- at den eksterne redegørelse og vurdering af det juridiske handlerum for iværksættelse af tiltag til imødegåelse af hvidvask, jf. bilag 2, tages til efterretning,
- at det tages til efterretning, at der i Økonomiforvaltningens udkast til Københavns Kommunes nye indkøbspolitik indføres krav til bekæmpelse af hvidvask, jf. afsnittet videre proces,
- at det godkendes, at kommunen fortsat anvender den statslige aftale vedrørende Betalingsformidling / Udvidet OBS,
- at det godkendes, at Økonomiforvaltningen i forhold til administration og kapitalforvaltning af investeringsforeningen foretager ny tilbudsindhentning som planlagt om 4 år, primo 2022,
- at det godkendes, at såfremt der forinden den nye tilbudsindhentning primo 2022, jf. 4. at-punkt, er faldet endelig dom i den verserende sag om hvidvask, så opsiges aftalerne med 6 måneders varsel, hvorefter der foretages ny tilbudsindhentning,
- at det godkendes, at medlemsforslaget fra Økonomiudvalgets møde den 2. oktober 2018 om mulighederne for at ophæve samarbejdet med Danske Bank, jf. bilag 3, hermed er håndteret.
Problemstilling
Økonomiudvalget godkendte den 2. oktober 2018 medlemsforslag fra Enhedslisten med følgende ordlyd:
"at Økonomiudvalget pålægger Økonomiforvaltningen, at undersøge mulighederne for at ophæve samarbejdet med Danske Bank på baggrund af Danske Banks vedståelse af hvidvask. Såfremt samarbejdet kan ophæves, skal opgaverne sendes i udbud."
På baggrund af dette har Økonomiforvaltningen udarbejdet nærværende opfølgning på medlemsforslaget.
Kommunens samarbejde med Danske Bank
Københavns Kommune har direkte og indirekte samarbejde med Danske Bank på følgende områder:
- Kommunens betalingsformidling, dvs. alle kommunens ind- og udbetalinger
- Kommunens investeringsforening
- Som administrator af kommunens investeringsforening
- Som en af fire kapitalforvaltere i kommunens investeringsforening
- Mobilepay
Kommunens betalingsformidling via aftale med Moderniseringsstyrelsen (MODST)
Betalingsformidling udgør et Offentligt Betalingssystem (OBS), som indeholder henholdsvis en lovpligtig del og en frivillig del.
Den lovpligtige del af OBS er obligatorisk for alle kommuner at anvende på betalingsformidlingsområdet, og bruges bl.a. til afregning med staten i form af skatteindtægter, A-skat, sociale ydelser m.m.
Den frivillige del af betalingsformidling er den såkaldte ”udvidet OBS” og indeholder alle andre betalinger for kommuner i forhold til blandt andet løn, kreditor-betalinger m.v. Blandt kommunerne er det kun Københavns Kommune, der har aftale med MODST om udvidet OBS. Udvidet OBS indebærer, at indeståender er hos staten i Nationalbanken, mens MODST har indgået aftale med Danske Bank om at levere et betalingsformidlingssystem til afvikling af ud- og indbetalinger.
Den nuværende aftale om OBS udløber den 31. marts 2019 og MODST har gennemført et udbud, som Danske Bank har vundet, hvorfor Danske Bank også fra og med den 1. april 2019 er leverandør på aftalen med staten.
Københavns Kommunes investeringsforening
Københavns Kommunes investeringsforening er en selvstændig investeringsforening, hvor kommunen ejer 100 % af indskudsbeviserne. Den overordnede ledelse af investeringsforeningen varetages af en professionel bestyrelse. Aftaleforhold og vilkår for samarbejdet mellem Københavns Kommune og investeringsforeningen bestemmes af et prospekt for investeringsforeningen, hvor Københavns Kommune løbende og på kvartalsmøder inddrages i et rådgivende udvalg med deltagelse af Københavns Kommune, fire valgte kapitalforvaltere og foreningens administrator.
Københavns Kommune er ikke aftalepart i forhold til administrator af investeringsforeningen, og kontraktbeføjelser i forhold til administrator udøves af foreningens professionelle bestyrelse.
Kommunen foretog tilbudsindhentning vedr. administration og kapitalforvaltning i 1. halvdel af 2018. Valg af administrator og kapitalforvaltere blev vedtaget på Økonomiudvalgets møde den 12. juni 2018. Danske Invest Management A/S (DIMA), som er et juridisk selvstændigt selskab ejet af Danske Bank, blev genvalgt til at varetage administration af investeringsforeningen, mens der endvidere blev valgt fire kapitalforvaltere, hvor Danske Capital (Danske Bank Asset Management) er én af disse. Danske Capital er juridisk set en del af Danske Bank. Begge aftaler kan opsiges med 6 måneders varsel.
Mobilepay
En række af kommunens enheder giver mulighed for at borgere kan anvende Mobilepay ved betalinger f.eks. i Borgerservice og på biblioteker og kulturhuse, ligesom fritidshjem og skoler benytter MobilePay til salg i forbindelse med fx arrangementer. Mobilepay er et selvstændigt selskab ejet af Danske Bank.
Løsning
Indledende bemærkninger og opsummering af det juridiske handlerum
Til brug for afdækning af kommunens juridiske handlerum afledt af den verserende sag om Danske Bank og hvidvask har Økonomiforvaltningen indhentet en ekstern juridisk redegørelse og vurdering fra kommunens advokat, DLA Piper, der er vedlagt som bilag 2. Hertil har Økonomiforvaltningen udarbejdet et cover, som opsummerer konklusionerne i den eksterne juridiske redegørelse, og som er vedlagt som bilag 1.
Det fremgår af den eksterne vurdering, at kommunens juridiske handlerum i relation til samarbejde med Danske Bank, herunder mulighed for at ophæve de forskellige kontrakter med banken som følge af den verserende sag om hvidvask, er begrænset, idet:
- Danske Bank er ikke endeligt dømt for overtrædelse af hvidvaskreglerne,
- Efter udbudsreglerne vil det alene være muligt at foretage udelukkelse af den koncerndel af Danske Bank, som i givet fald modtager endelig dom i forlængelse af en tiltale for overtrædelse af hvidvaskreglerne, og
- Efter udbudsreglerne vil Danske Bank i alle tilfælde være berettiget til at foretage ”self cleaning” i forbindelse med afgivelse af tilbud på en (gen)udbudt opgave, hvormed banken ikke vil kunne udelukkes.
"Self cleaning" er en lovbestemt ret indenfor udbudslovgivningen, der giver en tilbudsgiver adgang til at dokumentere implementerede tiltag, der kompenserer for den udelukkelsesgrund, som virksomheden er omfattet af. Disse tiltag vil typisk bestå i organisatoriske og ledelsesmæssige ændringer.
Den eksterne juridiske vurdering konkluderer endvidere, at hvor Københavns Kommune som kommune ikke kan iværksætte foranstaltninger over for Danske Bank som privat virksomhed som følge af den verserende sag om hvidvask, så er kommunen som offentlig myndighed og ordregiver berettiget til at bekæmpe hvidvask indenfor rammerne af udbudslovgivningen, kommunalfuldmagten og de almindelige forvaltningsretlige principper om saglighed, økonomisk forsvarlig forvaltning og lighedsgrundsætningen.
Det betyder, at Københavns Kommune lovligt kan vedtage en indkøbspolitik om bekæmpelse af hvidvask og i medfør heraf udøve kontraktbeføjelser i egne kontraktforhold og herigennem stille krav til virksomheder og samarbejdspartnere om overholdelse af hvidvaskreglerne. Dette vil gælde både i forbindelse med en udbudsprocedure i Københavns Kommune og det efterfølgende kontraktuelle samarbejde med kommunen som aftalepart.
Kommunen har alene mulighed for at udøve krav i medfør af en indkøbspolitik overfor den del af en virksomheds koncern, som kommunen har indgået aftale med og som beviseligt har overtrådt de hensyn, som kommunen har implementereret i sin politik. Kommunen har ikke mulighed for via sin indkøbspolitik at udøve krav i forhold til andre dele af en virksomhed end den selvstændige juridiske person, som kommunen har indgået aftale med, og som ikke efterlever hvidvaskreglerne som defineret i kommunens indkøbspolitik. Således har kommunen ikke mulighed for at udøve krav overfor samtlige af en virksomheds koncernenheder, såfremt der hermed er tale om selvstændige juridiske personer.
En indkøbspolitik om bekæmpelse af hvidvask skal fastsætte generelle regler herom af hensyn til kommunens pligt til som offentligt forvaltningsmyndighed at sikre efterlevelse af de almindelige forvaltningsretlige principper, herunder saglighed og lighedsgrundsætningen.
Københavns Kommunes engagementer med Danske Bank og juridiske handlemuligheder
Nedenfor gennemgås de konkrete engagementer, som Københavns Kommune har med Danske Bank, og kommunens juridiske handlemuligheder i denne forbindelse.
Betalingsformidling
Københavns Kommunes aftale om udvidet OBS er indgået med staten ved MODST. Kommunen er dermed ikke direkte aftalepart med Danske Bank og kan derfor ikke udøve kontraktbeføjelser overfor Danske Bank.
Københavns Kommunes eksterne juridiske redegørelse konkluderer, at der juridisk set ikke er grundlag for at ophæve den nuværende aftale, idet:
- Københavns Kommune er ikke aftalepart
- Hvidvask i Danske Banks estiske filial foregik i perioden 2007- 2015 og er afsluttet
- Danske Bank er ikke dømt for overtrædelse af hvidvaskreglerne
Økonomiforvaltningen vurderer, at Københavns Kommune på området har to muligheder: kommunen kan vælge at fortsætte med en ny aftale med MODST, eller kommunen kan selv foretage et udbud:
Mulighed 1. Fortsætte med aftale med MODST for en ny periode pr. den 1. april 2019
Den nuværende aftale mellem MODST og Danske Bank udløber den 31. marts 2019 og dermed ophører også Københavns Kommunes aftale med MODST. Efter udbud har MODST valgt Danske Bank som leverandør vedr. betalingsformidling for en ny fireårig periode begyndende den 1. april 2019. Danske Bank var eneste tilbudsgiver på den udbudte opgave. Københavns Kommune kan tilslutte sig denne aftale. For Københavns Kommune vil aftalen fortsat være mellem Københavns Kommune og MODST og således ikke med Danske Bank.
Københavns Kommune har endnu ikke modtaget kontraktudkast fra MODST vedrørende den nye aftale, men MODST har oplyst, at den nye aftale mellem MODST og Danske Bank vil indeholde en bestemmelse om et sædvanligt opsigelsesvarsel på 9 måneder, hvormed staten kan opsige samarbejdet med Danske Bank uden begrundelse.
Ifølge Danmarks Radio (www.dr.dk) udtalte innovationsminister Sophie Løhde den 11. oktober 2018, i forbindelse med offentliggørelsen af statens aftale med Danske Bank, at ”Vi har nu afsluttet et udbud, hvor Danske Bank får kontrakten. De er de eneste, der har budt. Men det er en kontrakt, hvor vi har fået indføjet, at der er mulighed for, at vi kan trække os, hvis Danske Bank bliver dømt for hvidvask”. Det er på den baggrund Økonomiforvaltningens vurdering, at staten vil benytte sig af opsigelsesvarslet på 9 måneder, såfremt Danske Bank dømmes for hvidvask. Hvis MODST opsiger aftalen med Danske Bank i løbet af kontraktperioden, vil Københavns Kommune på lige fod med staten trække sig fra kontrakten.
MODSTs vurdering er, at ved opsigelse af aftalen efter evt. dom for hvidvask og gennemførelse af nyt udbud vil Danske Bank kunne påberåbe sig ret til at gennemføre ”self cleaning” og kan dermed ikke per definition udelukkes som tilbudsgiver.
Den nye aftale mellem MODST og Københavns Kommune vil indeholde et sædvanligt opsigelsesvarsel på 12 måneder, hvormed Københavns Kommune efter tilslutning til aftalen kan opsige aftalen med staten uden begrundelse.
Mulighed 2. Københavns Kommune kan selv foretage udbud af betalingsformidling (udvidet OBS)
Københavns Kommune kan vælge selv at foretage udbud af betalingsformidling for så vidt angår udvidet OBS. Såfremt denne mulighed vælges, vil det indebære gennemførelse af udbud og implementering af bankskifte. Udgifter forbundet med dette skønnes at udgøre minimum 3,8 mio. kr., hvilket indebærer udarbejdelse af udbudsmateriale, gennemførelse af udbud, samt internt ressourcetræk i Koncernservice i forbindelse med bankskiftet.
Det er Økonomiforvaltningens vurdering, at gennemførelse af udbudsproces og implementering af bankskifte vil vare minimum 12 måneder. Da den nuværende aftale med MODST/ Danske Bank udløber den 31. marts 2019, er kommunen nødt til at gå med i den nye aftale, men kan opsige denne med 12 måneders varsel, hvormed kommunens indirekte engagement med Danske Bank ophører. Såfremt kommunen vælger at foretage eget udbud, vil en aftale derfor først kunne træde i kraft den 1. april 2020.
Ved et eget udbud er det Økonomiforvaltningens vurdering, at der formentlig kun vil blive modtaget tilbud fra et meget begrænset antal banker. Det bemærkes, at Københavns Kommune på samme måde som MODST ikke må se bort fra et tilbud fra Danske Bank, så længe der ikke foreligger en endelig dom for hvidvask mod den koncern, der byder på opgaven. Hertil kommer, at Danske Bank i alle tilfælde har ret til at foretage ”self cleaning”, hvormed banken ikke vil kunne udelukkes, hvis der fremlægges tilstrækkelig dokumentation for de implementerede tiltag og foranstaltninger, jf. bilag 1 og 2.
Investeringsforeningen – administration – juridisk vurdering
Det fremgår af den eksterne juridiske redegørelse, at der juridisk set ikke er grundlag for at ophæve den nuværende aftale om administration af investeringsforeningen med Danske Invest Management (DIMA) på baggrund af hvidvasksagen, dels da DIMA er en selvstændig juridisk person og dels da DIMA ikke har overtrådt hvidvasklovgivningen.
Aftalen med DIMA kan opsiges af investeringsforeningens bestyrelse med 6 måneders varsel. Såfremt en opsigelse sker straks, er kommunen forpligtet til at betale et honorar. En opsigelse af dette engagement betyder, at investeringsforeningen ophører, og der skal foretages en ny tilbudsindhentning vedrørende administration af en ny investeringsforening. Det bemærkes, at kommunen ved seneste tilbudsindhentning i foråret 2018 modtog to tilbud på administration.
Investeringsforeningen – kapitalforvaltning – juridisk vurdering
Det fremgår af den eksterne juridiske redegørelse, at der juridisk set ikke er grundlag for at ophæve den nuværende aftale om kapitalforvaltning med Danske Capital, allerede fordi aftalen blev indgået i 2018 og kontraktens bestemmelser ikke omfatter den foreliggende situation, hvor hvidvaskningen ophørte i 2015.
Aftalen med Danske Capital kan opsiges af investeringsforeningens bestyrelse med 6 måneders varsel. Såfremt en opsigelse sker straks, er kommunen forpligtet til at betale et honorar.
Det fremgår af den eksterne juridiske vurdering, at investeringsforeningens bestyrelse ikke bør opsige de nuværende kapitalforvaltningsaftaler før bekæmpelse af hvidvask er del af kommunens indkøbspolitik af hensyn til de kommunal- og offentligretlige principper om saglighed og ligebehandling. Krav om bekæmpelse af hvidvask bør være ens i forhold til alle kapitalforvaltere.
Investeringsforeningen – handlemuligheder
Det er Økonomiforvaltningens vurdering, at såfremt Økonomiudvalget beslutter at bekæmpelse af hvidvask indarbejdes i kommunens reviderede indkøbspolitik, vil det efterfølgende være muligt at foretage en ny tilbudsindhentning for investeringsforeningen og heri anvende hvidvask som udelukkelsesgrund.
Det bemærkes, at det ikke i en sådan tilbudsindhentning vil være muligt at udelukke DIMA og Danske Capital fra at afgive tilbud på den genudbudte opgave, såfremt der ikke foreligger endelig dom for overtrædelse af hvidvaskreglerne for disse.
En endelig dom for overtrædelse af hvidvaskreglerne forventes først at foreligge efter en årrække. Det skal bemærkes, at en dom vedr. Danske Bank vil ikke udelukke DIMA, da DIMA er en selvstændig juridisk person i forhold til Danske Bank.
Hertil kommer endvidere, at DIMA og Danske Capital - på samme måde som Danske Bank - i alle tilfælde vil have ret til at foretage ”self cleaning”, hvormed parterne ikke vil kunne udelukkes, hvis der fremlægges tilstrækkelig dokumentation for de implementerede tiltag og foranstaltninger, jf. bilag 1 og 2.
Hvis der foreligger endelig dom af Danske Bank for hvidvask og der ikke er foretaget tilstrækkelig ”self cleaning”, kan Danske Capital udelukkes fra at afgive tilbud på den genudbudte opgave.
Mobilepay
Københavns Kommune er aftalepart i forhold til MobilePay, der ejes af Danske Bank. Mobilepay er en teknisk løsning/ app, der fungerer uafhængigt af banktilknytning. I Københavns Kommune anvendes Mobilepay ved borgeres betalinger til nogle af kommunens enheder bl.a. kulturhuse, cafeer og biblioteker, Borgerservice, fritidshjem og skoler.
MobilePay Denmark A/S er i forhold til Danske Bank en selvstændig juridisk person. Det er Økonomiforvaltningens vurdering, som understøttes af den eksterne juridiske redegørelse, jf. bilag 1, at der dermed juridisk set ikke er grundlag for at ophæve den nuværende aftale, da MobilePay ikke har overtrådt hvidvasklovgivningen.
Økonomi
Det vurderes, at sagen ikke har økonomiske konsekvenser, såfremt Økonomiudvalget tiltræder indstillingen.
Videre proces
I overensstemmelse med indstillingens 2. at-punkt vil Økonomiforvaltningens forslag til ny indkøbspolitik for Københavns Kommune blive udbygget med tiltag til sikring af bekæmpelse af hvidvask, således at det i forbindelse med alle udbud indarbejdes, at virksomheder udelukkes fra at byde på Københavns Kommunes udbud ved endelig dom for overtrædelse af hvidvaskreglerne,
Det foreslås desuden, at det indarbejdes i alle Københavns Kommunes kontrakter, at samarbejdet kan ophøre ved endelig dom for overtrædelse af hvidvaskreglerne.
Dette sker konkret ved, at der i Økonomiforvaltningens forslag til indkøbspolitik, uddybet i bilag 1, medtages forslag om:
- en generel udelukkelsesgrund svarende til udbudslovens § 135, stk. 1, nr. 5, som vil være gældende for alle kommunens egne udbud, herunder såvel EU-udbud som udbud indenfor light regimet og nationale tilbudsindhentninger,
- en generel kontraktklausul, som indskrives i alle kommunens egne kontrakter, hvormed kommunen vil have ret til at ophæve kontrakten i de situationer, hvor en virksomhed har modtaget endelig dom for overtrædelse af hvidvaskreglerne.
Den nye indkøbspolitik forelægges Økonomiudvalget den 4. december 2018 og Borgerrepræsentationen den 13. december 2018.
Økonomiforvaltningen vil fortsætte dialogen med MODST om fortsat tilslutning til den statslige aftale vedrørende udvidet OBS. Økonomiforvaltningen vil senere, inden tilslutningen til den nye aftale med staten og når aftalevilkårene er nærmere kendt, forelægge en indstilling for Økonomiudvalget, om at Københavns Kommune fortsætter aftalen med MODST med virkning pr. den 1. april 2019, da ny aftale forudsætter Økonomiudvalgets godkendelse.
Såfremt Danske Bank dømmes for hvidvask, og Økonomiudvalget forinden har besluttet at bekæmpe hvidvask i kommunens indkøbspolitik, vil Økonomiforvaltningen iværksætte fornyet tilbudsindhentning i forhold til administration og kapitalforvaltning i kommunens investeringsforening. Økonomiforvaltningen vil i denne forbindelse sikre, at rammerne for tilbudsindhentningen understøtter politikkens indarbejdede tiltag vedrørende hvidvask.
Peter Stensgaard Mørch / Mads Grønvall
Beslutning
Dagsordenspunkt 8: Opfølgning på medlemsforslag om at ophæve samarbejdet med Danske Bank (2018-0288599)
Økonomiudvalgets beslutning i mødet den 20. november 2018
Advokat René Offersen, DLA Piper, chefjurist Vibeke Iversen og chefkonsulent Trine Høj Bach Andersen, Økonomiforvaltningen, var til stede under behandlingen af dagsordenspunktet af hensyn til sagens oplysning.
Indstillingens 1.-2. at-punkt blev taget til efterretning uden afstemning.
Indstillingens 3.-6. at-punkt blev godkendt uden afstemning.
Enhedslisten, Alternativet og SF afgav følgende protokolbemærkning:
”Det er stærkt beklageligt, at Københavns Kommune ikke allerede nu kan opsige samarbejdet med Danske Bank, når de har erkendt deres skyld i sag om hvidvaskning. Vi tror ikke på, at det er nok, at Københavns indkøbspolitik bliver skærpet, så det fremgår, at kommunen gennem sin indkøbspolitik aktivt vil bekæmpe hvidvask, eller fordi vi indskriver hvidvask som udelukkelsesgrund i vilkårene i alle kommunens fremtidige udbud og aftaler. Vi kommer derfor til at forfølge sagen og arbejde for en lovændring.”