Udelukkelse af entreprenører

Borgerrepræsentationen henviste den 29. november 2012 et medlemsforslag stillet af Enhedslisten vedrørende udelukkelse af entreprenører til Økonomiudvalget.

Økonomiforvaltningen indstiller over for Økonomiudvalget,

1. at Økonomiforvaltningens afrapportering vedrørende udelukkelse af entreprenører drøftes,
2. at det godkendes, at der hermed er gjort op med medlemsforslag vedrørende udelukkelse af entreprenører (2012-172996).

Den 29. november 2012 henviste Borgerrepræsentationen medlemsforslaget stillet af Enhedslisten vedrørende udelukkelse af entreprenører til Økonomiudvalget.

Enhedslisten har stillet forslag om:

1. at Borgerrepræsentationen retter henvendelse til Indenrigsministeriet med henblik på at få tilladelse til at udelukke entreprenører, der benytter sig af underbetalt arbejdskraft eller groft tilsidesætter aftaler med Københavns Kommune, fra at deltage i fremtidige udbud i fem år,
2. at Økonomiforvaltningen pålægges at undersøge, hvilke alternative sanktionsmuligheder der er overfor entreprenører, der benytter sig af underbetalt arbejdskraft eller groft tilsidesætter aftaler med Københavns Kommune, samt
3. at det indskærpes overfor alle kommunale instanser, der engagerer håndværkere og entreprenører, at der løbende skal føres tilsyn med, at kontrakter og sociale klausuler overholdes.

Ad. 1: Henvendelse til Indenrigsministeriet med henblik på at få tilladelse til at udelukke entreprenører fra at deltage i fremtidige udbud

Økonomiforvaltningen har rettet henvendelse til Økonomi- og Indenrigsministeriet, som telefonisk har oplyst at deres umiddelbare vurdering er, at spørgsmålet hører under Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, da spørgsmålet vedrører konkurrenceudsættelse og udbud, som er reguleret af traktatrettigheder og EU’s udbudsdirektiver samt den danske Tilbudslov.

Økonomiforvaltningen har herefter rettet henvendelse til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som mundtligt har oplyst, at der inden for den gældende lovgivning ikke er mulighed for at udelukke eller sanktionere entreprenører, der benytter underbetalt arbejdskraft eller groft tilsidesætter aftaler, medmindre disse overtrædelser kan rummes af udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1 og 2, som vedrører udelukkelsesgrunde for deltagelse i en udbudsprocedure.

Artikel 45, stk. 1 regulerer forhold, hvor en ordregiver har pligt til at udelukke leverandører fra at deltage i et udbud. Det drejer sig om tilfælde, hvor der er afsagt en endelig dom vedrørende en af følgende forhold: Hvidvaskning af penge, bestikkelse, svig og/eller deltagelse i en kriminel organisation.

Artikel 45, stk. 2 regulerer forhold, hvor ordregiver har mulighed for at udelukke en leverandør fra udbuddet. Disse frivillige udelukkelsesgrunde er udtømmende listet op i artiklen. En frivillig udelukkelsesgrund er f.eks. tvivl om faglig hæderlighed på grund af en endelig dom for et strafbart forhold, alvorlige fejl i faglige anliggender, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret, manglende betalinger til social sikring og manglende betalinger af skat og afgifter. I bilag 1 er udelukkelsesgrundene i artikel 45, stk. 1 og 2 oplistet.

Enhedslistens medlemsforslag vedrører anvendelsesområdet for artikel 45, stk. 2, og spørgsmålet er herefter om underbetalt arbejdskraft og grov tilsidesættelse af aftaler opfylder betingelserne for, at artiklen kan bringes i anvendelse.

Økonomiforvaltningen har på baggrund af medlemsforslaget rettet henvendelse til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med henblik på at få en vejledende udtalelse om:

• Hvorvidt en dom fra Arbejdsretten kan sidestilles med en retskraftig dom efter Udbudsdirekivets artikel 45, stk. 2, litra c.
• Fortolkning af anvendelsesområdet for udbudsdirektivets artikel 42, stk.2, litra d.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har af 30. januar 2013 meddelt Økonomiforvaltningen, at de ikke vil udarbejde en vejledende udtalelse ud fra en generel vurdering af sagens karakter set ift. styrelsens prioritering af opgaver og ressourcemæssige situation.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens umiddelbare opfattelse er dog, at en dom fra Arbejdsretten er at sidestille med en retskraftig dom efter udbudsdirektivets artikel 45, stk.2, litra d. Styrelsen anser sig dog ikke som den kompetente myndighed på området og henviser derfor til Beskæftigelsesministeriet, som vurderer, at "Arbejdsretten dømmer ikke for strafbare handlinger, så på den baggrund mener vi ikke, at betingelsen i art. 45 er opfyldt".

Ud fra ovenstående vurderer Økonomiforvaltningen, at en dom fra Arbejdsretten ikke kan opfylde betingelserne i artikel 45, stk. 2, litra c om, at en leverandør kan udelukkes på baggrund af en dom fra arbejdsretten.

Herved bliver det relevant at se på artikel 45, stk. 2, litra d, hvor det er muligt at udelukke en leverandør fra en udbudsprocedure, hvis denne i forbindelse med sit erhverv har begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevistligt har konstrateret.

Anvendelsesområdet for artikel 45, stk. 2, litra d, vurderer Økonomiforvaltningen at være meget begrænset, når Klagenævnspraksis og EU-domspraksis lægges til grund. Der stilles således meget strenge krav til, hvornår et forhold, kan karakteriseres som "en alvorlig fejl" i forbindelse med "udøvelsen af sit erhverv", og som derved kan begrunde en udelukkelse af en leverandør fra en udbudsforretning efter artiklen.

Økonomiforvaltningen vurderer, at det på nuværende tidspunkt ikke er muligt, at opstille en generel regel for udelukkelse, som den Enhedslisten foreslår.

I forbindelse med arbejdet med det nye udbudsdirektiv ønskes det at udvide offentlige ordregiveres mulighed for at lægge dårlige erfaringer til grund for en udelukkelse. Iflg. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen stilles der forslag om, at leverandører kan udelukkes, såfremt disse har udvist betydelige og vedvarende mangler i udførelsen af en forpligtelse i henhold til en tidligere aftale med en offentlig ordregiver, eller en tidligere kontrakt med en ordregiver, som førte til en erstatning, opsigelse af en kontrakt eller andre tilsvarende sanktioner. Afhængigt af om forslaget vedtages, og hvorledes det bliver implementeret i dansk ret, ser det ud til, at der åbnes mulighed for, at en leverandør kan udelukkes fra at deltage i udbud i en periode. Hvor bredt området bliver defineret, er det dog på nuværende tidspunkt ikke muligt at sige noget om.

Det nye udbudsdirektiv forventes vedtaget ultimo 2013. Herefter pågår arbejdet med en dansk udbudslov.

For at sikre sig, at de potentielle leverandører til Københavns Kommune overholder artikel 45, stk. 1 og 2, kan Københavns Kommune på nuværende tidspunkt kræve, at alle tilbudsgivere skal underskrive en tro- og love erklæring på deres overholdelse heraf, således kommunen kan få klarhed om, hvorvidt der er grund til at udelukke en tilbudsgiver fra udbuddet.

Ordregiver er endvidere berettiget til at anmode den vindende tilbudsgiver om en serviceattest fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvoraf det fremgår om tilbudsgiver har anmærkninger i kriminalregistret, skifteretten, SKAT og ATP, således at indholdet i tro- og love erklæringen berrigtiges inden kontraktstart.

Ad. 2: Alternative sanktionsmuligheder overfor entreprenører, der benytter sig af underbetalt arbejdskraft eller groft tilsidesætter aftaler med Københavns Kommune

Økonomiudvalget vedtog den 11. oktober 2011, at ”Kontraktbilag om sociale og etiske hensyn ved indkøb” skal vedlægges alle kommunens kontrakter og rammeaftaler, der har en skønnet værdi på minimum 1 mio. kr. Af kontraktbilaget fremgår der konkrete krav til leverandøren. Det fremgår bl.a. af kontraktbilaget:

• at leverandøren og dennes underleverandører i forbindelse med levering af tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejder sikrer eventuelle arbejdere i Danmark løn, arbejdstid og andre arbejdsvilkår, som ikke er ringere end dem, der i henhold til en gældende kollektiv overenskomst, voldgiftskendelse, nationale love eller administrative forskrifter gælder for arbejde af samme art indenfor vedkommende fag eller industri på den egn, hvor arbejdet udføres – jf. ILO konvention nr. 94.
• at det leverede og dele heraf er produceret under forhold, hvor det generelle princip om retten til organisationsfrihed og retten til kollektive forhandlinger er sikret – jf. ILO-konvention nr. 87, 98 og 135.

Sanktionen for manglende overholdelse af de forhold reguleret af kontraktbilaget er i yderste konsekvens ophævelse af kontrakten med kommunen. Herudover er overtrædelse af en række af de forhold, som er reguleret i kontraktbilaget strafbelagt med bøde og fængselsstraf. Dette kræver dog, at kommunen foretager en politianmeldelse i sagen, og at der i dansk lovgivning er hjemmel for sådanne sanktioner, hvilket f.eks. gælder nogle overtrædelser af miljølovgivningen.

Københavns Kommune kan endvidere, som ordregiver, gøre de misligholdelsesbeføjelser, som fremgår af kontrakten, gældende, herunder muligheden for en eventuel ophævelse af kontrakten, hvis karakteren af misligholdelse kan berettige til en sådan.

Økonomiforvaltningen har kontaktet Teknik- og Miljøforvaltningen og Københavns Ejendomme, som beskæftiger sig med bygge- og anlægsarbejder i Københavns Kommune.

Københavns Ejendomme har oplyst, at de ved alle indgåede aftaler om bygge- og anlægsarbejder samt rådgiverkontrakter indarbejder en arbejdsklausul i overensstemmelse med ILO Konvention nr. 94, samt vedlægger kommunens sociale og etiske bilag. Københavns Ejendomme kan med arbejdsklausulen tilbageholde betaling til leverandøren med henblik på at tilgodese eventuelle berettigede krav fra leverandørens underbetalte ansatte.

Københavns Ejendomme har endvidere oplyst, at de ikke har kendskab til, at Arbejdstilsynet eller fagforeningerne ofte afslører snyd på byggepladser, som er under Københavns Ejendomme. 

Teknik- og Miljøforvaltningen har oplyst at de indarbejder kommunens bilag om sociale og etiske hensyn ved alle bygge- og anlægsopgaver. Konkret har Teknik- og Miljøforvaltningen i forhold til en bestemt entreprenør i forlængelse af oplysninger fremkommet i pressen, anmodet entreprenøren om at redegøre for arbejdstagerforholdene, som gør sig gældende for de enkelte ansatte hos entreprenøren og dennes underleverandører. Efter forvaltningens gennemgang af dokumentation vil forvaltningen træffe afgørelse om eventuel retsfølge/sanktion, hvis der konstateres overtrædelse af kontraktbilaget. Teknik- og Miljøforvaltningen vil orientere Teknik- og Miljøudvalget, når vurderingen foreligger.

Ad. 3: Det indskærpes over for kommunale instanser, der engagerer håndværkere og entreprenører, at der løbende skal føres tilsyn med kontrakter og sociale klausuler

Københavns Kommune har fokus på, at der løbende følges op på indgåede kontrakter, herunder at de sociale klausuler, som indgås, overholdes. Et fokus, som også blev besluttet af Økonomiudvalget den 11. december 2012 i forbindelse med evaluering af udlicitering af opgaver i Københavns Kommune, hvor det blev besluttet, at det fremover skal sikres en bedre opfølgning med de udliciterede opgaver.

Økonomiforvaltningen arrangerer kvartalsvist netværksmøder for Københavns Kommunes udbuds- og kontraktjurister. På disse møder tages forskellige relevante udbuds- og kontraktretlige emner op. På Udbudsnetværksmødet den 17. december 2012 var SKAT og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen inviteret til at holde oplæg om karteldannelse og sort arbejde. Økonomiforvaltningen benyttede dette møde til at understrege vigtigheden af, at der følges op på de aftaler, som der indgås.

På Økonomiforvaltningens udbudsside, hvor der er information og vejledning i anvendelsen af udbudsreglerne mv., er SKATs guidelines til bekæmpelse af sort arbejde og god skik til kontraktopfølgning lagt op.

For yderligere information henvises til SKATs hjemmeside www.skat.dk under ”Om ministeriet – Kampagner – Kampagner 2011."

Forslaget vurderes ikke at have økonomiske konsekvenser.

Økonomiforvaltningen vil tage emnet kontraktopfølgning og sanktionsmuligheder op i relevante fora, herunder Indkøbskredsen, hvor alle syv forvaltninger er repræsenteret.

Claus Juhl                           /Bjarne Winge

Økonomiudvalgets beslutning i mødet den 19. marts 2013

Indstillingen blev udsat med henblik på sambehandling med det på Borgerrepræsentationens møde den 14. marts 2013 henviste medlemsforslag om indsats mod social dumping.